上海发布商业广告代言活动合规指引 率先释放规范发展信号

上海市市场监管局制定日前发布《商业广告代言活动合规指引》(以下简称《指引》)，列出商业广告代言的负面清单，明确了代言活动应遵循的基本行为规范。

记者注意到，《指引》对商业广告代言活动相关主体提出了合规经营建议，倡导广告代言人及其经纪公司在开展广告代言活动前，对代言的商品或者服务的品类和广告内容进行审查;在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务;注重评估广告主信用和广告代言风险，谨慎代言等。

商家请名人代言其产品，在商业社会中属于常态化现象，不过此次出台《指引》显然顺应了当下广告行业中新事物的发展趋势和由此引发的合规风险。例如“网红直播带货”“××体验官”等新的广告形式越来越多，广告经营者和发布者在实际业务中存在的违规风险也逐渐增多。

观韬中茂律师事务所高级合伙人李洪江律师在接受《中国贸易报》记者采访时表示，这一《指引》对于《广告法》所称的以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的情形做出了区分，共列举了8种情形。这对于《广告法》第二条的相关规定做出了具体说明，有利于各方主体对于广告代言行为的法律性质做出判断。此外，这8种情形中囊括了一些新兴的广告形式，例如网络直播中的广告代言、“xx体验官”的代言情形等，适应了市场的发展情况，对于实践中产生的新的法律问题做出了很好回应。

结合该《指引》的出台，李洪江特别指出，广告代言人的认定问题一直是业界关注的焦点。就此，判断是否有代言人、是否是代言人应主要从两方面来看，即“广告主以外”及“以自己的形象或者名义”;随着移动自媒体平台的发展，原先以明星为主体的广告代言人逐渐被异化，也就是说平常老百姓随时有可能不小心被认定为广告代言人，那么相应地也要承担一定的法律责任。

“就本质而言，广告是广告主的意思表示。当广告中出现广告主之外的、具有独立人格的‘人’的意思表示时，即可断定广告中出现了代言人。”李洪江指出，网络直播活动中很多带货主播、或者网红，由于其知名度高，消费者很容易通过其形象辨别其身份，因此这种行为被认定为广告代言人的可能性较大，应当承担相应的法律责任。

值得一提的是，《指引》从不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织，不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告，广告代言活动不得出现的导向问题，以及其它不得代言的广告等四个方面列举了21项商业广告代言人资格及相关广告代言活动的负面清单。

李洪江认为，这份负面清单对《广告法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《防范和处置非法集资条例》《上海市禁毒条例》中关于商业广告代言人及广告代言活动的规定做出了集中梳理，对于各方主体规范自己的行为做出了明确指引，有利于各方主体明确自己的行为界限，同时也有利于市场监督部门进行有效监管。

记者注意到，连日来北京冬奥会如火如荼地进行，越来越多的运动健儿纷纷获得商家青睐，成为多个品牌的代言人。北京市市场监管局于近日发布《关于规范商业广告宣传的提醒告诫书》，提醒全市广告活动参与者，严禁借重大活动从事违法违规商业广告宣传活动。其中提出，严禁违法违规使用冬奥会、冬残奥会等奥林匹克标志，严禁擅自在商业广告中使用国家队及其运动员、教练员等形象、名义，或者借运动会报道、体育明星训练生活等变相发布商业广告。

结合《指引》，李洪江特别提示，运动员的商业价值与其体育成绩相关性极高，而体育成绩的好坏存在一定的不确定性，因此对于广告主来说也存在一定的风险。李洪江建议运动员在进行广告代言之前，对于广告主及广告内容进行全面审查，避免代言与国家队官方赞助商存在利益冲突关系的品牌，正确评估广告代言风险、谨慎代言。

李洪江表示，按照《国家体育总局合同管理办法》的有关规定，运动员应当首先遵守国内外体育组织、赛事活动组织机关有关广告代言的规定;在以个人名义与广告主签约前，应当向所在训练管理单位申请，获得同意后方可开展广告代言合同，并且在其中不得使用国家(集训)队运动员、教练员等字样。

“此外，品牌方也应慎重选择与自己品牌相符的代言人，详尽调查代言人的背景及日常品行;在选择广告代言人时，还要根据市场行情支付酬劳，遏制‘天价报酬’，不签署阴阳合同，依法履行纳税义务。”李洪江说。(记者 张伟伦)

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